El preservativo que dividió al Tribunal Supremo
Sevilla, julio de 2017. Marino y Elena se veían ocasionalmente con un único propósito: sexo sin compromiso. Esa noche quedaron en el coche de ella, estacionado en un descampado. Las reglas estaban claras: siempre con preservativo. Más aún esa vez, porque Marino tenía una infección genital —clamidia— y Elena lo sabía.
Ella misma le entregó el condón. Él simuló ponérselo. No lo hizo.
Inició la penetración. Elena creyó que llevaba el preservativo puesto. Cuando sospechó que no era así, le pidió que parara, que se quitara de encima. Él tardó unos segundos en reaccionar. Al salir del coche, tiró al suelo el preservativo que nunca se había puesto —todavía parcialmente enrollado en su envoltorio—.
Las consecuencias fueron devastadoras. Elena quedó contagiada de clamidia. Necesitó antibióticos, antiinflamatorios y ansiolíticos. Su condición psicológica previa —distimia y ansiedad— empeoró significativamente.
Marino fue condenado por la Audiencia Provincial de Sevilla: cuatro años de prisión por abuso sexual con penetración, más seis meses por lesiones. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la condena. El caso llegó al Tribunal Supremo.
Y aquí es donde la historia se vuelve jurídicamente fascinante.
El Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo —quince magistrados— tuvo que resolver una pregunta que nunca antes había abordado en España: ¿Quitarse el preservativo sin consentimiento durante el sexo constituye delito sexual?
La práctica tiene nombre: stealthing (del inglés «sigiloso»). Y el debate que generó dividió al tribunal casi por la mitad.
La mayoría (diez magistrados) concluyó: Sí es delito, pero no tan grave como una violación clásica. El razonamiento fue sutil. Elena consintió la penetración vaginal. Lo que no consintió fue el contacto directo, sin barrera, con los genitales de Marino. Por tanto, no hubo ausencia de consentimiento para la penetración en sí, sino solo para la modalidad de esa penetración.
Resultado: se rebajó la condena de cuatro años a un año de prisión por abuso sexual sin penetración. Aunque hubo penetración física, el Tribunal consideró que ésta estaba consentida; solo el contacto directo no lo estaba.
Cinco magistrados disintieron con un voto particular contundente. Para ellos, la distinción era artificial. Si Elena solo consintió sexo con preservativo, entonces el sexo sin preservativo no estaba consentido. Punto. La penetración sin condón era un acto esencialmente distinto —un aliud, en jerga jurídica— del que ella había aceptado. Debía mantenerse la condena por abuso sexual con penetración.
El voto particular fue demoledor: «Resulta difícilmente mantenible que pueda existir consentimiento válido para el acto sexual penetrativo y, al tiempo, falta de consentimiento para el contacto físico entre las membranas que implique intercambio de fluidos corporales.»
El fallo final: Marino fue condenado a un año de prisión (suspendible), más cuatro años de prohibición de acercamiento, más la condena por lesiones que se mantuvo intacta. Una rebaja significativa respecto a los cuatro años y medio originales.
Aspectos jurídicos relevantes y enseñanza
1. El alcance del consentimiento sexual — El consentimiento no es un «sí» genérico al sexo. Tiene contenido específico: abarca lo que se acepta y excluye lo que no. Pero ¿dónde están los límites? El Tribunal debatió intensamente si el preservativo es parte esencial del consentimiento o una condición accesoria.
2. El engaño en delitos sexuales — La mayoría sostuvo que el engaño, por regla general, no convierte el sexo en delito. Si alguien miente sobre ser soltero, rico o famoso para seducir, no comete agresión sexual. Pero hay excepciones: engaño sobre la naturaleza del acto, suplantación de identidad, o —como aquí— alteración del grado de contacto corporal consentido.
3. Proporcionalidad de la pena — La mayoría consideró desproporcionado equiparar el stealthing con una violación violenta (penas de 4-12 años). La minoría respondió que los problemas de proporcionalidad se resuelven por otras vías, no distorsionando la tipificación.
4. Primera sentencia sobre stealthing en España — Este fallo sienta doctrina para casos futuros, aunque la división del tribunal anticipa debates continuos.
La enseñanza central:
El consentimiento sexual no es un cheque en blanco. Tiene condiciones, límites y puede ser revocado. Quien altera deliberadamente los términos de lo acordado —aunque sea «solo» quitándose un preservativo— cruza una línea que el derecho penal reconoce. El debate está en cuán grave es esa transgresión, pero que es transgresión ya no se discute.
